华政国际金融法律学院副教授肖宇：中国式证券集团诉讼开启投资人保护的新里程碑

　　中证网讯（记者 周松林）投服中心日前发布《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》（以下简称《业务规则》），明确了该中心参加特别代表人诉讼活动的相关规范。对此，华东政法大学国际金融法律学院副教授肖宇8月5日表示，新《证券法》确立了证券发行注册制改革，在放松准入门槛以便利企业融资的同时，需要一系列配套制度来加大对市场违规行为的惩罚，和对投资者的保护。在司法救济方面，新《证券法》第95条第3款首次确立了以投资者保护机构为代表人的诉讼制度，投保机构受到50人以上的适格投资人委托，即可作为所有符合条件的权利受到侵害的投资人代表，在法院参加诉讼，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。“默示加入明示退出”的中国式证券集团诉讼，可以极大的威慑市场违规者，并在普遍补偿受侵害的投资者方面起到积极的作用。7月31日，配合证券诉讼改革的一系列实施措施出台，最高人民法院发布《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，证监会发布《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》，投服中心发布《特别代表人诉讼业务规则（试行）》等有关规定，为中国式集团诉讼提供了实施和操作的路径。

　　中国式集团诉讼具有三大特点

　　肖宇认为，《业务规则》规定的特别代表人诉讼，即中国式集团诉讼，制度设计借鉴了美国集团诉讼，又不完全相同。美国的证券集团诉讼采用“默示加入，明示退出”的方式，成为有美国特色的证券市场秩序维护的重要措施，促进了美国证券市场的繁荣，几十年来的实践也有很多经验和教训可供借鉴和参考。在美式集团诉讼中，存在的主要问题是滥诉和投资人的赔偿不足，由于采用的是律师胜诉酬金制（contingent fee），一方面，律师有动力去寻找各种机会利用首席原告发动集团诉讼，给上市公司和司法系统带来了很大的诉讼负担；另一方面，由于原告律师承担着败诉后全部费用自付的风险以及持续耗费时间的机会成本，因此也倾向于与被告和解以尽快结案拿到相应的律师费。根据美国学者的实证研究，美国证券集团诉讼的和解率达到80%以上，而投资者获偿金额与损失之比极低。因此，我国在借鉴时将制度进行改革，集团诉讼的推动人不再是具有企业家精神的律师，而是投资者保护的公益机构，以争取克服美国制度的缺陷。

　　从我国证券诉讼的现状来看，实证研究表明，超过60%的案件中投资者并未获得任何赔偿，即使在原告胜诉的案件中，法院判决的损害赔偿也远低于原告投资者所请求的损害赔偿额。可见，我国的投资者在权利受到损害后，诉讼意愿不强，投资者的获赔率也不高。本次证券代表人诉讼改革有望使这种局面有所改善。

　　肖宇认为，根据现行的制度设计，中国式证券集团诉讼，即证券特殊代表人诉讼具有自己的特点。

　　一是公益性。投资者保护机构作为证券公益机构，以完善投资者赔偿救济维权手段，切实维护投资者的合法权益为其宗旨。投服中心的公益性决定了其作为特殊代表人参与诉讼，与美国以律师为主要推动的集团诉讼相比，不涉及营利问题，会以投资者利益的最大化作为宗旨。另外，投保机构有合作的公益律师，都是经验丰富的证券律师，他们也会为证券诉讼提供相应的公益服务。

　　《业务规则》规定，投服中心除为开展特别代表人诉讼的必要支出外，不收取其他费用。特别代表人诉讼案件法院不预交案件受理费。败诉或者部分败诉的原告，由投服中心作为诉讼代表人依法向法院提出减交或免交诉讼费用等申请，法院可视原告的经济状况和案件的审理情况决定是否准许。投资者保护机构作为代表人在诉讼中申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。这些规定都体现了诉讼的公益性。

　　二是专业性。我国的投资者保护机构，包括投服中心、中国证券投资者保护基金有限责任公司（简称“投保基金”），是专业的公益机构。以投服中心为例，成立5年多年，从中小投资者需求和救济诉求出发，倡导“全面知权、积极行权、依法维权”，形成了以投资者教育为基础，事前持股行权、事中纠纷调解、事后支持诉讼的全链条“投服模式”，通过在诉讼领域的探索与实践，支持诉讼和股东诉讼等取得了良好的社会效果。而投保基金通过证券先期赔付的实践也很好的保护了投资人。由这样的专业机构作为代表人开展诉讼，可以较好的实现制度目的。

　　三是程序的公开和受监督。投保机构作为全体受侵害投资人的代表，要行使程序权利和实体权利，如决定参加诉讼、调解、是否上诉等。在行权的过程中，程序的公开以及受监督也很重要。根据现行的规则，投保机构在代表人诉讼中，重大事项要通过公告告知投资者，并向证监会报告。投资者保护机构应当采取必要措施，保障被代表的投资者持续了解案件审理的进展情况，回应投资者的诉求。对投资者提出的意见和建议不予采纳的，应当对投资者做好解释工作。若与涉诉公司调解，可以通过听证会的形式听取投资者建议并进行解释，调解协议需要法院审查。

　　证券诉讼中调解的应用

　　值得注意的是，在最高院的规则中，用了5个条款来讨论诉讼调解，提出法院要充分发挥多元解纷机制的功能，按照自愿、合法原则，引导和鼓励当事人调解解决纠纷。肖宇认为，对调解的重视，主要是从诉讼效率和涉诉公司的赔付能力等方面的考虑。

　　如前所述，美国的证券集团诉讼的和解率达到80%以上，既有其律师主导的制度背景的原因，也有效率的考虑。在我国现行诉讼的赔付中，通过判决取得赔偿时投资者需要面临诉讼时间长、诉讼成本高、举证难度大等困难，且即使投资者最终获得胜诉，执行环节也容易遭遇阻力。据学者徐文鸣的统计，在约37%的案件中，投资者获得的判决赔偿金额小于其所请求损害赔偿的20%，仅有约36%的投资者获得的判决赔偿金额大于其请求的80%。

　　对于即将开启的集团诉讼，涉及到的赔偿金额巨大，被告的赔偿能力很有可能不足以支撑如此庞大的债务，在这种情形下，调解结案或许是另一种可以考虑的现实选择。投保机构在调解的过程中，以投资者利益的实现的最大化为宗旨，兼顾被告的赔付能力与诉讼效率，并与投资者进行沟通，通过调解结案，调解协议经过法院审查。如果投资者对于调解结果不满意的，也可以选择“二次退出”，从而充分尊重投资人的选择权。

　　肖宇最后表示，可以预见，中国式证券集团诉讼将对证券市场的重大违规行为产生极大的威慑作用，有利于投资人的保护，并克服了美式诉讼的弊端。但是投保机构作为公益机构，其人力、物力与精力有限，市场的主要问题不能都依靠投保机构来解决，更重要的是起到引领作用，培养投资者的维权意识，引领并协助他们运用法律手段维权。特别代表人诉讼需要与具有更普遍适用性的普通代表人诉讼等制度共同发挥作用，让市场主体对行政处罚和民事赔偿充满敬畏，像达摩克利斯之剑悬在头上，从而促使其遵守市场规则。这将是资本市场的长期繁荣的基石，也是本次制度改革的深远意义。