多份司法判决详解履职标准 独立董事责权利将进一步明确

　　中国证券报记者近日从证监会获得的一份《独立董事信息披露违法诉辩与判决分析报告》（以下简称“报告”）显示，从法院对九件独董起诉证监会案件审判结果看，法院支持了证监会对独董的责任认定，对上市公司独董施以与普通董事同样甚至是更多勤勉义务，有力澄清了关于独董责任的种种误解。

　　多位接受中国证券报记者采访的专家建议，我国需进一步推动上市公司落实独董职权，进一步明确独董法律义务和责任，提高独董独立程度、专业能力和敬业精神。进一步完善责权利相一致的独董制度，加强独董工作信息披露和责任追究，推进独董向监管机构直接报告制度。

　　独董未认真履职案例频现

　　2001年，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独董制度正式在我国上市公司中确立。

　　上海对外经贸大学法学院教授李文莉表示，独董制度是上市公司公司治理重要制度，在中小股东利益保护方面发挥重要作用，自引进以来虽也曾出现“董事不懂事，独立不独立”的现象，但自从禁止领导干部兼职担任独董以来，大量专业人士被选任到独董队伍中，独董专业度和独立性均有所增强。

　　“上市公司治理建设是庞大精细的系统工程，不可能一蹴而就。”清华大学法学院教授、清华大学商法研究中心副主任汤欣说，在新兴加转轨市场背景下，由于大股东集中控股、董事会“一言堂”现象、诚信环境缺乏、股东董事高管责任机制不到位等因素，再加上A股上市公司独董几乎都是兼职而且不能具有公司内部身份，履职时间和知情状况受很大局限，此外确有少数独董在履职时欠缺独立性、专业性、合规意识或不够勤勉，造成独董履职的成效受到质疑。

　　目前，独董制度实践结果与理想状态尚有一定差距，公众乃至专家学者对独董责任亦存在较大误解。在上市公司因信息披露违法被处罚的案件中，独董未认真履行职责的案例也频繁出现。

　　报告显示，自2015年5月1日至2018年5月1日期间，上市公司信息披露违法被处罚后独董起诉证监会的诉讼案件共计四宗九案十人，涉及二个城市六家法院。从结果看，上海家化管某某等系列案一审即结案，上海匹凸匹曾某某、张某某案，成都前锋股份陶某、陈某某案，江苏文峰股份范某案和江某案为二审结案。

　　从法院审理结果看，审判机关均支持证监会对独董责任认定，对上市公司独董施以与普通董事同样甚至是更多勤勉义务。不知情、未参与等均不能构成免责理由，除非能举出证据证明其已履行勤勉尽责义务。

　　对于签字对应定期报告时期与任职时期不重合甚至分离的情形，判决认为不能因此免责。背后逻辑在于，公众基于对独董能力、品行信任而任命其为独董，独董应具备相应能力，即使未在签字定期报告日期对应的经营期间任职，基于其自身能力，理应能发现上市公司定期报告中存在的问题。

　　涉案独董不尽责四种类型

　　“独董制度在我国上市公司中有效地推广开来，完成独董制度建设第一阶段。较之没有独董的时期而言，我国上市公司治理水平得到一定提高，在保护中小投资者利益方面起到一定作用。应该说，设置独董是提升公司治理质量和保护中小投资者的重要制度。”南开大学金融发展研究院负责人田利辉表示，不少独董是社会名流，惜时若金；有些独董与大股东浑然一体，成为“人情董事”；也有独董缺乏企业运营知识，无法形成专业判断。

　　我国独董制度建设尚且任重道远，需进一步构建有效、有为和有益的独董制度，让独董成为上市公司监督者、中小投资者“保护神”和资本市场“守夜人”。

　　从独董不服行政处罚提起诉讼情况看，起诉理由有较大同质性。报告分析前述九起案件发现，独董涉案情形与申辩理由主要有四种：一是花瓶挂名型；二是放任不知情型；三是有主观履行职责意愿，也采取部分如问询公司董秘、负责人等措施，但实际未实现型。四是任职时间短，任职时间与签字定期报告期间不完全重合甚至分离型。

　　报告指出，在这四种类型中，第一种与第四种是两种极端，表现数量较少。但在某些时候可能是重合的，即从当事人询问笔录等证据表现为第四种，实际情形是第一种，只是当事人拒绝承认。在匹凸匹案中，曾某某、张某某就提出，其于2014年才任职独董，对2013年期间上市公司对外担保和发生的诉讼并不知情。第二种、第三种则是目前最常见申辩理由。前锋股份案中陶某、陈某某即属于第二种，二人对于公司重大诉讼均以不知情为由主张免责，实际上内心可能是放任的。其对于公司历时数年重大诉讼称毫不知情，无法让人信服，最终法院未采纳其申辩意见。

　　文峰股份案中的范某、江某则属于第三种。在该案中，范某、江某均在不同程度上主张其就陆永敏与文峰集团股权转让事宜向文峰股份内部董事及高管进行质询，就如何正确披露信息等事项咨询上海证券交易所，已充分履行勤勉尽责义务。因此，当事人即以此为由，主张其应予免责。

　　多管齐下完善独董制度

　　事实上，从我国独董制度构建体系看，为保证独董能充分发挥维护广大股东尤其是中小股东利益的功能，在制度设计之初，立法就赋予独董相应权力，其中最主要的就是独立聘请外部审计机构和咨询机构的权力。独董聘请中介机构费用及其它行使职权所需费用由上市公司承担。

　　从过往实践看，也有过独董聘请中介机构案例。2004年2月16日，乐山电力独立董事程某某、刘某某因乐山电力频繁担保行为和巨大担保金额，聘请深圳鹏城会计师事务所就公司关联交易及或有负债情况进行专项审计。该事件作为当年资本市场独董质疑上市公司年报重大事件，引起市场与监管层关注。上市公司从最初的反对、抵制，转变为与独董达成一致意见。

　　因此，田利辉表示，我国需进一步推动上市公司落实独董职权，进一步明确独董法律义务和责任，提高独董独立程度、专业能力和敬业精神。

　　具体来看，汤欣建议，为改善独董制度功能，需在督促独董提高水平、独立公正、勤勉尽责的同时，在独董选任、履职、薪酬、追责若干方面进行深入的配套改革。

　　“一方面，独董应谨慎勤勉，投入足够时间精力，控制同时履职公司家数。”北京大学法学院教授郭雳表示，另一方面，监管和司法部门、自律机构有必要考虑独董工作现实，合理厘定责任边界，健全独董履职记录档案。包括投资者在内的社会各界也需理解独董制度只是有效公司治理的一个组成部分，应逐步完善董事责任保险机制，推动更多具有商业技能和实践的人士加入独董队伍，从整体上更好地发挥其功效。

　　“近期，资本市场强监管背景下，行政处罚对于一些未尽勤勉尽责义务独董确实起到一定警示作用，但也出现了一些行政诉讼。”李文莉认为，董事信义义务包括勤勉义务和忠实义务，勤勉义务一直被称为“无牙老虎”，因其主观标准不好界定，各国立法例均采抽象立法模式；忠实义务才是“有牙老虎”，各国立法例多采用列举式，在追究董事责任中发挥重要作用，我国还可借鉴域外引进商业判断规则。

　　李文莉建议，追究独董责任机制宜在采用勤勉义务追责的同时，在民事领域探索忠实义务的适用。对于独董制度的完善，她认为，一是完善独董选任机制，防止独董过多依赖大股东；二是借鉴域外独董提前介入公司重大行为，实现独董事中把关和事后发表独立意见相结合；三是完善独董配套机制，如引进集团诉讼，实现民事救济与行政监管双轮驱动；四是建立独董会前沟通机制，就董事会讨论事项共同商讨。

　　对此，田利辉则建议：“我国需进一步构建责权利相一致的独董制度，加强独董工作信息披露和责任追究，推进独董向监管机构直接报告制度，组建能促进交流和实行自律的独董行业协会。”监管层可通过独董行业协会加强对独董和其任职公司动态监测，建立独董信息筛选披露机制，加强独董工作交流与有效培训，明确独董薪酬具体细则，推动优化独董履职行权企业内部环境，建立独董履职评价机制，健全对独董及相关主体及时提醒和监督问责机制。

　　田利辉认为，倘能如此，在完成独董设置任命的第一阶段后，我国独董制度建设就可顺利完成独董权责落实的第二阶段，进而逐步推向独董专业尽职的第三阶段。如果有一批专业、敬业和勤业的独董，那么我国上市公司治理水平可得到显著提升，中小投资者能获得有效保护，资本市场建设可取得长足进展。