金融审判应“持法达变” 紧跟金融实践变化趋势

　　中证网讯（记者 徐昭）资本市场需要法治和金融创新，资本市场法制建设的好坏是资本市场强弱的重要标志。多位专家近日在由上海对外经贸大学主办的“上海金融司法审判与裁判规则”高峰论坛上表示，在面对不断变化的金融形势，金融审判工作应当“持法达变”，有所变有所不变，法律方法的正当恰当运用，补充成文法的局限，实现金融审判的功能和目的。　

　　金融法院需适应快速变化的交易形势　　

　　上海对外经贸大学副校长陈洁表示，在新形势下，金融审判工作面临案多人少矛盾突出、审判专业程度要求高、案件处理的政策性强、相关证券法规有待完善等诸多挑战，疑难问题层出不穷。其中如何重新界定案件专属管辖范围，如何建立中国特色的证券侵权民事损害赔偿诉讼制度以及如何加强审判专业能力建设很值得深入研讨并进一步推进该领域的制度建设与法治研究。　

　　“资本市场需要法治和金融创新，金融资本市场建设的好坏是资本市场强弱的标志，其中法制建设是最为基础、最为重要的建设内容。”中证中小投资者服务中心总经理徐明表示，我国资本市场法制应当加强对实体经济的辐射程度，提高对创新型实体企业的容忍度。同时，在充分考虑我国国情的基础上，资本市场法律制度在顶层设计上应当加强对中小投资者的保护力度并加强现有法律对资本市场违法者的处罚力度。此外，相关部门应积极推进证券法修订并协调相关修法进程，积极推动司法审判的创新，并在上海金融法院开展试点。　

　　上海市高级人民法院金融庭庭长张新认为，上海法院审判机制完善，以案由为主、主体为辅的基本裁判框架早已形成。上海各级法院逐步推进设立金融审判庭，进而向最高人民法院提出建议并对金融法院设立的可行性进行了研讨。而对于案件管辖的问题不仅是最高人民法院所关注的问题，更是一行两会、金融办乃至金融机构都关注的问题。目前的观点认为金融法院的案件管辖范围是“上海市辖区”，也有金融监管部门和金融基础设施建议，金融法院既然是专门法院，就应该跨区域管辖金融案件，这样可以更好的发挥金融法院职能作用，扩大上海金融法院的影响力。　　

　　“金融司法裁决服务是一国法律服务市场的重要组成部分。上海国际金融中心建立需要高端法律裁决服务提供机构，特别是高水平的金融司法裁判机构及其法律服务。”上海对外经贸大学法学院院长倪受彬表示，全球法律裁决服务市场竞争激烈，仲裁、国际商会、甚至政府间组织的裁决水平与能力不断增强，当事人选择裁决的自由度大幅提升，案源和管辖同样面临流失境外的可能性。所以，包括上海金融法院在内的机构，应考虑如何提供程序便利、规则公正的裁决服务以提升上海国际中心城市竞争力。　　

　　“在推进上海金融专业化审判中，坚持正确的司法政策至关重要。”上海证券交易所首席律师卢文道认为，就资本市场而言，需要关注三项司法政策。

　　一是法院也是市场监管者。司法裁决可以定分止争当事人争议，但金融市场具有广泛的公众性和同质性，案件确定的裁判规则会转化为市场游戏规则，案件判决需要考虑市场实践和发展需求。　

　　二是应采取有限介入的司法政策。特别是涉及到上市公司内部治理、上市公司控制权之争、交易所自律监管等事项，要发挥市场主体自主解决纠纷，交易所市场内部救济程序的作用，要尊重证券监管机构的市场监督和专业判断作用。　　

　　三是要平衡好卖者有责和买者自负的关系。卖者的主要责任是不能实施市场欺诈，要充分披露信息和揭示风险。在此基础上，应当强调买者应当自慎，投资者应当自主承担市场投资风险，案件裁决中需要准确把握因果关系，需要将市场系统性、整体性下跌中的股票价格变化从虚假陈述损害赔偿计算中扣除。　　

　　司法审判不能忽视监管规则的重要性　　

　　上海对外经贸大学法学院教授乔宝杰认为，在解决金融交易纠纷过程中，应具有经济法的理念，综合考虑平等契约关系与监管管理关系，采用相应的法律调整手段处理案涉法律关系。　　

    上海对外经贸大学法学院教授李文莉认为，应把握此次上海金融法院设立的契机，明确金融审判应当坚持“实质正义”裁判原则，以合同目的解释弥补文义解释、把握交易目的而非局限于交易外观、穿透识别真实权利人而并不仅仅保护对权利外观信赖，以实质公平理念为核心平衡社会公共利益与合同意思自治。　

　　“为应对以社会公共利益为纽带下金融监管和金融司法有效协调的现实需求，金融司法与金融监管有效协调可考虑从以下路径优化。”上海市浦东新区人民法院金融庭庭长王鑫认为，第一，理念更新，社会公共利益视野下金融审判应注重监管规则的参考适用；第二，制度创新，以金融“专业化审判”支持金融监管、规范引导市场交易行为；第三，机制构建，形成以统一完善的金融法治体系为核心的金融司法和金融监管的有效衔接。　　

　　上海市锦天城律师事务所高级合伙人杨海峰认为，金融监管政策对金融民商事审判实体问题的影响，主要是新经济形势下金融监管理念及规则变化对法律行为效力的影响。司法审判应明确监管规则对法律行为效力影响的边界，以促进交易和保障交易安全。　　

　　至于合同效力的司法审查，上海市第一中级人民法院金融庭庭长单素华认为，不能忽视监管规则的重要性，金融交易与一般的商事交易不同，交易行为的溢出效应明显，应兼顾公法与私法并重原则。同时应当合理界定行政监管与司法裁判的边界，审慎否定交易合同的效力。　　

　　在监管层实践中，中国证监会处罚委委员吴明晖透露，处罚委在不断提高自身执法能力的同时，也非常注重执法与金融司法审判的相协调，以行政、刑事、民事“三诉结合”并借助主流媒体力量正确引导市场舆论，增强执法透明度。　　

　　不过，复旦大学法学院教授季立刚提醒道，行政权是管理权，司法权是裁判权，司法权具有独立性，司法应尊重行政权运作，但司法权又不是行政权的简单辅助。　　

　　金融审判应当“持法达变” 　　

　　“成文法的原则性、滞后性的局限，在以创新为生命的金融领域被显著放大，金融审判法官应当以‘持法达变’的态度，努力寻求现行法律体系下的正当的、恰当的判决。”上海市第二中级人民法院金融庭庭长竺常赟认为，第一，金融之变不一定是法律维度上的真变，因为绝大部分的金融之变可在现行法律法规体系中找到依据，关键要通过抽丝剥茧，厘清法律关系，抓住问题的核心；第二，要关注金融审判的金融和法律两个逻辑，金融审判所依据的法源可以是一个更加开放的体系，以非正式法源的适当运用弥补正式法源的不足，同时相比一般商事审判，金融审判在功能实现上应更考虑宏观调控和社会整体利益；第三，可以允许法官在金融审判中的法律方法运用有适当的灵活性，同时要求其恪守法律方法运用规则不可“乱变”，即遵守法教义学一般规则、最优规则和最低容忍规则。　

　　因此，竺常赟强调，在面对不断变化的金融，法官应当“持法达变”，“有所变有所不变”，正当恰当运用法律方法，补充成文法的局限，实现金融审判的功能和目的。

　　具体到金融司法对金融创新业务进行认可的标准，上海市静安区人民法院金融庭庭长陆晓峰认为，第一是项目的合法性合理性，第二是项目具体内容是否平衡了双方利益。随着对金融创新业务的判决增多，会形成一定的规则，进而形成法律。　

　　“法律应具稳定性，成文法很难做出经常修订，但是法律的理解适用、证明标准、证明方式等应当根据实践的需要及时进行调整优化，并不断形成很多具体执法和司法规则。”中国证监会上海专员办处长黄江东认为，例如，现行《证券法》关于内幕交易的相关规定自2005年以来没有变过，但关于对内幕交易违法行为证据标准的认识发生了变化，从原来的直接证据证明发展到利用间接证据链条证明，在此基础上形成了相关司法解释和会议纪要，较好满足了执法和司法需要，达到了较好的效果。　

　　同时，黄江东强调，这种积极执法的理念越来越被大家所认同。但需要强调的是，任何法律解释（可能通过执法和司法活动进行）都不能脱离法律的精神和基本文义，否则就变成了“造法”，就违背了基本的法治精神。　

　　北京大学法学院教授李红海也认为，要想论证自己判决的正当性，法官实际上是需要为案件找到更为具体的规则。而这种规则可以以最高法院的司法解释和指导性案例的裁判要点为例。至于如何形成这样的规则，他强调首先要基于案件事实，找到案件背后的基本原则，再结合相关法条，形成更具体的规则。如果没有相应的法条，则可以借助于基本原则，并进行适当的条件限定形成规则。　

　　具体来说，国泰君安证券法律部总经理王吉学建议，受案类型会因标的产生实质性影响，基于同一质押股票因标的不同而由不同级别的法院管辖会给当事人造成诉累，不利于司法程序保护当事人权益，而金融法院的设立能否对级别管辖做出统一规范值得期待。　　

　　王吉学表示，金融科技的不断应用也期待金融法院能不断根据形势的需要制定新的裁判规则。类似于受托管理人代位债券持有人提起违约之诉等新问题在缺乏上位法支撑的情况下如何取得突破也是亟待解决的问题。资管新规的法律性质应区分公、私募及定向资管的不同分别适用信托或委托代理的法律规范来调整。