潜在的“危机”
“如果只是公司合理自治，可能不会有这么多争议，但现在很多条款都触碰了法律的底线。而且，上市公司可能给自身赋予了过多的权利，如果放任不管，收购的成本被不当抬高，会影响到收购制度的功能发挥。”有市场资深观察人士表示。
这并非危言耸听。如今大有蔓延之势的“章程之战”中，诸多条款同法律相悖，而上市公司法律顾问给出的意见却几乎都是“未违反法律法规的禁止性规定”，其专业性、独立性存疑，而独立董事对相关条款亦是附和声一片。而事实是，真正的“危机”可能就潜伏其中。
其中最核心的问题在于，诸多章程修改限制了基本股东权利，抬高了行权门槛。例如，某家公司原计划修改的公司章程，在股东表决权方面，修订的核心内容是，如收购者存在“36个月内被证监会或其派出机构处罚的情形或立案调查”、“未履行信披义务或所披露信息存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏”情况的，其所持有的公司股份不得行使表决权。但是，《公司法》第103条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。
提案权、股东大会召集权等方面更是“重灾区”。《公司法》第101条第2款规定，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会；第102条第2款规定，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案。而如今，一些新修订的公司章程中，在股东持股比例、持股时间上的要求高于《公司法》的规定，且这一现象比比皆是。
又如，规定3%即触发举牌义务的做法，也违反了《证券法》第86条中披露门槛为“持股5%”的规定。
对此，有业内法律人士指出，提案权、召集权等条款为赋权性条款，关于抬高行权门槛这种做法到底有没有效力，存在争议。但关于“3%”还是“5%”的问题，直接涉及上市公司收购和信息披露秩序，属于强制性、管理性条款，公司在章程中自行降低投资者触及信披或持股变动的标准，相当于增加了对方的信披义务，可能扰乱正常的市场收购及披露秩序。
“粗略看，至少有几个方面是需要进一步探讨的。比如，所谓敌意收购，应该是有明显的违法性或损害性；对可受补偿的人员是不是要有限定，比如应该属于能给公司创造巨大价值的人才；股东大会表决该类条款时，需现任控股股东之外的中小股东分类表决通过等。”有接近监管层的人士对此评论。
更大的问题还在于公司自定义了“恶意收购”，董事会可据此采取包括“为公司选择其他收购者”在内的各种反收购措施。这是否已经涉嫌滥用权利？对比看，证监会《上市公司收购管理办法》第8条规定，被收购公司董事会针对收购所做出的决策及所采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍。
但实际上，董事会反收购权限比较宽泛，不够具体明确。一旦部分公司章程赋予董事会自行认定“恶意收购”的权利，并规定董事会可不经股东大会审议，自行决定采取何种反收购措施，在动机不纯的所谓“反收购”战中，这一条款可能沦为架空股东大会、侵犯中小股东权利的工具。
前述市场观察人士认为，上市公司触碰法律底线、“任性”修改公司章程潜藏的危机，并不仅仅事关一家公司股东之利益，当此风渐长，将会动摇整个A股市场收购制度的基础。他同时指出，股东权利的合法保护是公司制度赖以存在的基石之一。如果公司章程以自治名义，通过大幅度提高股东行使权利的门槛，随意限制乃至取消《公司法》赋予股东的权利，A股市场本就广为诟病的“大股东控制上市公司”的普遍格局将进一步被固化，机构投资者和中小股东参与公司治理的积极性也将进一步丧失。
这才是深层次的危机所在。
